主合同的仲裁條款對擔保人是否有效

　　在國際貿易中，仲裁作為爭端解決方式日益受到合同當事人的青睞。然而，由于我國現行仲裁立法還有待完善，仲裁實(shí)踐中出現了以下于法無(wú)據的難題。

　　例：甲為國內的買(mǎi)方，乙是國外一個(gè)清償能力較弱的空殼公司，甲乙簽訂了一國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同，該合同中約定了以中國的某仲裁機構進(jìn)行仲裁的有效的仲裁條款。知名公司丙做乙的保證人，丁與乙簽訂了抵押合同，戊與乙簽訂了權利質(zhì)押合同，三個(gè)擔保合同都未約定仲裁，也沒(méi)有援引或拒絕主合同的仲裁條款。甲到期不支付貨款，乙能否對甲、丙、丁、戊一并提起仲裁?這屬于仲裁協(xié)議對擔保人效力的問(wèn)題，這里的擔保人指：保證人、債務(wù)人以外的為債務(wù)提供抵押或質(zhì)押的擔保人。目前國內的法律對該問(wèn)題沒(méi)有明確規定，理論界對此有很大爭議。

　　反對主合同的仲裁條款對擔保人有約束力的一方理由如下：

　�、旁谥俨梅�領(lǐng)域，仲裁協(xié)議是基礎，當事人自愿是原則。擔保人并沒(méi)有仲裁的意思表示，強行拉入則違背了擔保人的意思自治。

　�、苽鶛嗳松暾埢蛑俨猛ブ鲃�(dòng)追加擔保人進(jìn)入仲裁程序，導致仲裁訴訟化，具有了非契約和強制性，也就違背了仲裁的本質(zhì)。

　�、菍�擔保人強行拉入仲裁承擔擔保責任，對擔保人是不公平的，擔保人喪失了選擇正以解決方式的自由，對已開(kāi)始的仲裁也喪失了選擇仲裁機構、仲裁員等自由。

　�、饶壳岸鄶祰�家未形成仲裁第三人制度，即使比利時(shí)《仲裁法》、日本商事仲裁協(xié)會(huì )商事仲裁規則對仲裁第三人有規定，在上例中債權人請求仲裁庭追加擔保人的情形中也需要擔保人同意與債權人另簽訂仲裁協(xié)議并取得仲裁庭同意才可。

　　贊成方的觀(guān)點(diǎn)有：

　�、殴�平合理期待原則。該原則是現代合同法的解釋原則，即當合同內容發(fā)生異議需要解釋時(shí)，應探究合同當事人的意思而不拘泥于文字，確立一個(gè)合理的標準推定當事人的真實(shí)意圖。擔保人雖然表面上沒(méi)有與債權人訂立仲裁協(xié)議，但就此對其排除適用，則仲裁庭只能裁定債務(wù)人承擔責任，而不能越權讓保證人來(lái)承擔，也不能對擔保財產(chǎn)折價(jià)、變價(jià)(權力質(zhì)權轉讓)的價(jià)款優(yōu)先受償，那么這樣的仲裁是沒(méi)有實(shí)際意義的，訂立擔保合同的目的也就落空。

　�、瞥绦虿豢煞衷�理。在民事訴訟中，債權人一并起訴債務(wù)人、擔保人的，列為共同被告，是必要共同訴訟，訴訟標地不可分。該原理同樣有理由適用于仲裁，如果對擔保合同的爭議另行起訴的話(huà)，將擔保人對主合同承擔的實(shí)體義務(wù)分離出來(lái)，會(huì )加重債權人的負擔，浪費司法資源，并且可能出現矛盾裁決。在價(jià)值衡量上，程序不可分應優(yōu)于擔保人的程序選擇權。

　　筆者認為，主合同的仲裁條款對擔保人的約束力是有條件的，應具體情況具體分析。

　�、艔膰鴥攘⒎ㄉ峡剂�，《仲裁法》及《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )仲裁規則》對該問(wèn)題都沒(méi)有規定，2004年7月最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋(征求意見(jiàn)稿)》第7條第2款規定：“人民法院或者仲裁委員會(huì )受理主合同糾紛，當事人同時(shí)向連帶責任保證人主張權利的，人民法院或者仲裁委員會(huì )可以一并審理。主合同和連帶責任保證約定有不同的仲裁委員會(huì )的，債權人向債務(wù)人和保證人同時(shí)主張權利，先受理的仲裁委員會(huì )依當事人申請可以一并仲裁�！钡�15條規定“與仲裁事項不可分的應予仲裁時(shí)一并審查處理的事項，視為仲裁事項。與仲裁事項有密切聯(lián)系，且另行訴訟會(huì )給法院管轄與審理以及當事人訴訟造成嚴重不方便的，仲裁機關(guān)可以一并仲裁�！倍�在2006年8月23日最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋》中又刪除了以上條款，再次對該問(wèn)題不予規定。從中可以看出，雖然大力支持仲裁是大趨勢，但是司法解釋對主合同的仲裁條款能否約束擔保人是謹慎的，目前仍未明確規定。

　�、票ＷC分為一般保證和連帶保證，一般保證人享有先訴抗辯權，在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行前可以拒絕承擔保證責任。因此，一般保證人可基于先訴抗辯權排除仲裁管轄。

　�、菍�連帶保證人、債務(wù)人以外的抵押人和質(zhì)押人是否有約束力要看擔保人在訂立擔保合同時(shí)是否知道或應當知道主合同仲裁條款的存在。提供擔保時(shí)，擔保人理應對主合同內容，包括爭議解決方式給與應有的注意，沒(méi)有證據證明其不知道仲裁條款的存在時(shí)就推定其知道。若主合同的仲裁條款、單獨的仲裁協(xié)議是在擔保合同之后簽訂的，或者擔保合同明確反對主合同的仲裁條款或另有約定的，該仲裁條款對擔保人沒(méi)有約束力。若擔保人在主合同上簽字、或者擔保合同表明未約定的事項依照主合同規定，那么對擔保人是有約束力的。

　　從以上分析可得，實(shí)務(wù)中應注意以下問(wèn)題：

　�、艂鶆�(wù)人以外的第三人提供擔保時(shí)，務(wù)必注意主合同的內容，尤其是爭端解決方式：是否約定仲裁或約定管轄法院，若約定仲裁則應關(guān)注仲裁機構、仲裁員的選擇，仲裁適用的法律等。若接受主合同的仲裁條款或仲裁協(xié)議，要明示同意，該重復的要重復;若不接受，要明示拒絕或者另行約定擔保合同爭議

　　解決方式。但是，如果另行約定了與主合同不同的仲裁機構仲裁，勢必造成仲裁實(shí)務(wù)的復雜，不利于糾紛的解決，建議如果同意仲裁，選擇與主合同相同的仲裁機構、仲裁員。

　�、颇壳皣鴥攘⒎▽χ俨脜f(xié)議生效要件的規定雖有從寬的趨勢但仍然是比較嚴苛的，在實(shí)務(wù)中由于對仲裁機構的名稱(chēng)表述不準確、約定了多家仲裁機構，仲裁事項過(guò)于寬泛等導致仲裁協(xié)議無(wú)效的問(wèn)題頻繁出現，建議簽訂仲裁協(xié)議時(shí)咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)人員，以實(shí)現簽訂仲裁協(xié)議的目的。

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