FIDIC合同基本研究管理論文欣賞
摘要：FIDIC《土木工程施工合同條件》是在長(cháng)期的國際工程實(shí)踐中形成并成熟和發(fā)展起來(lái)的國際慣例，自80年代中期引入我國后，隨著(zhù)我國建筑業(yè)業(yè)主負責制、工程監理制、承包招投標制等一系列保障FIDIC方式的法制環(huán)境的完善，得到了迅速發(fā)展，在大型土木工程建設項目上廣泛推行，應用范圍越來(lái)越廣。
關(guān)鍵詞：FIDIC合同法律關(guān)系
由于FIDIC方式是一個(gè)圍繞具體建設項目進(jìn)行的一系列法律行為，從而形成了多樣復雜的法律關(guān)系。各當事人之間的關(guān)系，不是領(lǐng)導與被領(lǐng)導關(guān)系，而是合同法律關(guān)系，這是市場(chǎng)經(jīng)濟下招投標制與計劃經(jīng)濟下政府自營(yíng)制的本質(zhì)區別，正確分析FIDIC合同項目中的法律關(guān)系在工程管理實(shí)踐中有十分重要的意義。一、業(yè)主與承包商之間的法律關(guān)系及利益沖突。
1．主和承包商的法律關(guān)系
業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監督的合同法律關(guān)系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責任和利益是互為前提條件的，業(yè)主的義務(wù)是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權利，承包商的義務(wù)是按合同規定的工期及質(zhì)量要求對工程項目進(jìn)行施工、竣工及修復其缺陷，這是業(yè)主享有的權利。
在施工過(guò)程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過(guò)工程師來(lái)下達指令、行使權力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權力。當雙方發(fā)生爭端時(shí)，工程師可以調解，調解不成而履行仲裁和訴訟程序時(shí)，工程師的意見(jiàn)只具有一般參考價(jià)值。
業(yè)主作為工程和服務(wù)的買(mǎi)方，是上帝，而承包商是賣(mài)方和服務(wù)者，按照合同管理的目標，只有業(yè)主滿(mǎn)意的工程對于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進(jìn)行。
2.業(yè)主和承包商之間的利益沖突
但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業(yè)主希望少花錢(qián)多辦事，而承包商既要完成項目，又要爭取最大效益。承包商的行為會(huì )對業(yè)主構成風(fēng)險，業(yè)主的處事也會(huì )威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結果就導致索賠和反索賠行為的產(chǎn)生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷(xiāo)合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。
二、業(yè)主和工程師的法律關(guān)系
業(yè)主和工程師之間是監理咨詢(xún)合同法律關(guān)系，確切地說(shuō)是一種雇傭關(guān)系。業(yè)主聘用工程師代他進(jìn)行工程管理。工程師的任務(wù)和職權是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監理服務(wù)合同兩種文件確定的。
工程師在行使監理權力時(shí)，是業(yè)主的代理人，應維護業(yè)主的利益。工程師的良好服務(wù)，能為業(yè)主帶來(lái)巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進(jìn)行嚴格的計量和審核、控制變更工程和額外工程費用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時(shí)或提前完工，能使工程項目早日產(chǎn)生效益；工程師嚴格控制質(zhì)量，能使工程的未來(lái)維護費用、運行費用降低；工程師提出的改進(jìn)建議，能節省投資等等。
作為獨立的一方管理合同，當工程師行使自主處理權時(shí)，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報酬由業(yè)主來(lái)支付，工程師顯然會(huì )維護業(yè)主的利益。對此，2.6款明確要求"工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責任必然施加于業(yè)主，這就使得業(yè)主對證書(shū)的正確性承擔額外責任�？梢哉J為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時(shí)，業(yè)主即違反了自己的合同義務(wù)。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔責任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費用損失，承包商無(wú)法讓沒(méi)有合同關(guān)系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔賠償責任。
在項目管理中，工程師只承擔管理責任及與之相關(guān)的責任而不是一切責任，這些管理責任與相關(guān)責任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規定。當工程師的錯誤使業(yè)主蒙受損失時(shí)，將進(jìn)行賠償，業(yè)主與工程師的協(xié)議書(shū)中可以規定工程師賠償的比例和限額。這時(shí)，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會(huì )損害業(yè)主的利益。
三、承包商與工程師的法律關(guān)系
承包商與工程師之間沒(méi)有合同，因而不存在合同主體法律關(guān)系。但在工程實(shí)施中，承包商要時(shí)時(shí)與工程師打交道，因為業(yè)主是通過(guò)工程師來(lái)管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開(kāi)列在第二部分的權利時(shí)，須經(jīng)雇主事先批準。承包商無(wú)權核實(shí)工程師是否已獲得此類(lèi)批準。根據2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費用，那么即使工程師無(wú)權對該項工作下達命令，承包商也有權得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項指示，但根據13.1款，他必須執行該指示。工程師完全承擔責任的錯誤一般是導致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時(shí)間、錯誤指令等。
在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽(yù)、工作能力、公正性等，已是承包商投標報價(jià)必須考慮的'重要因素之一。業(yè)主和承包商之間的合同文件規定，凡根據合同在工程師有自己酌情處理權的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應行為公正，以沒(méi)有偏見(jiàn)的方式使用合同。當然，承包商應掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過(guò)仲裁和訴訟取得合理解決，這時(shí)工程師就會(huì )被動(dòng)。
如果承包商素質(zhì)不夠或者缺乏商業(yè)道德，則會(huì )給工程師的工作帶來(lái)困難，甚至導致工程師蒙受風(fēng)險。四、分包商與其他各方的法律關(guān)系
1.承包商與分包商的關(guān)系
承包商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內一項或若干項工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責任和權力，從市場(chǎng)角度看，這時(shí)承包商既是賣(mài)方又是買(mǎi)方。在分包合同執行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權，分包商具有主合同所定義的承包者的責任和權力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。
通過(guò)分包，承包商獲得分包差或管理費。相應地，從承擔責任的角度講，爭包商被視為承包商組織機構的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應承擔的責任和義務(wù)，承包商對分包部分承擔全部工程責任。在與業(yè)主關(guān)系上，承包商仍承擔主合同所定義的全部合同責任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來(lái)風(fēng)險。
主合同所定義的與分包合同工程范圍相應的權利和責任關(guān)系則通過(guò)分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責任，不能小于承包商對業(yè)主的責任。相應地分包商也擁有要求補償和索賠的權力。但是，無(wú)論變更還是索賠都要通過(guò)承包商之手遞交上去，承包商對這項工作不一定有積極性，這是分包商的風(fēng)險之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對承包商支付的影響，而業(yè)主未及時(shí)支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風(fēng)險之二。
2.業(yè)主與分包商的關(guān)系
由于分包合同只是承包商與分包商之間的協(xié)議，分包商與業(yè)主之間沒(méi)有合同法律關(guān)系，雙方?jīng)]有權力義務(wù)關(guān)系。對業(yè)主來(lái)說(shuō)，分包商作為承包商的一部分，業(yè)主和分包商之間不能再有任何私下約定。
但特別規定，業(yè)主擁有權益轉讓的權力。即在承包商缺陷責任期結束，還有一些分包商對承包商的擔�；蚱渌x務(wù)沒(méi)有滿(mǎn)期，承包商必須把該權力轉讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉讓。
業(yè)主對分包商的選定有較嚴格的要求，要對分包商做出資格審查。在承包商的投標書(shū)中，必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過(guò)業(yè)主和工程師的批準。
3.工程師與分包商的關(guān)系
工程師與分包商之間也沒(méi)有合同關(guān)系，在項目實(shí)施中，工程師通過(guò)承包商管理分包商的工程。在征得承包商同意后，工程師可以就一些技術(shù)問(wèn)題直接與分包商打交道，在此情況下，有必要把各個(gè)階段的情況都告知承包商，尤其涉及到付款和施工計劃的問(wèn)題。這樣，承包商就可以及時(shí)了解工程師和分包商之間的商討情況和信函往來(lái)的情況，以便在它認為合適的時(shí)間發(fā)表意見(jiàn)和采取措施。
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